ФАС: условие о передаче спора в третейский суд можно включить в договор по Закону N 223-ФЗ

По мнению службы, заказчик вправе предусмотреть в проекте договора условие о передаче спора в третейский суд. Это допустимо, только если в документе закрепят в том числе право сторон на обращение в арбитражный суд.

Варианты третейских оговорок, которые не допускают выбора подсудности, противоречат закону.

От прежней позиции о недействительности арбитражных соглашений в рамках Закона N 223-ФЗ ведомство отказалось. #223фз

Документ: Письмо ФАС России от 07.04.2023 N МШ/26277/23

© КонсультантПлюс

Неконкурентные закупки среди субъектов МСП: часть 2 (Закон № 223-ФЗ)

В новом выпуске видеорубрики «Просто о сложном» руководитель Экспертного центра Института госзакупок Александр Евсташенков продолжает тему неконкурентных закупок, проводимых по Закону № 223-ФЗ, участниками которых являются только субъекты малого и среднего предпринимательства (субъекты МСП), а именно: возможность учета закупок у единственного поставщика в объеме закупок среди субъектов МСП, и отвечает на вопросы подписчиков по этой теме. #223фз

👉 Неконкурентные закупки среди субъектов МСП: часть 1 (Закон № 223-ФЗ)

⚖️ Суды отказывают в рассмотрении в качестве доказательств писем антимонопольных органов

В материалах портала неоднократно рассматривались вопросы об использовании писем Минфина России и ФАС России для обоснования позиций участников закупки и заказчиков при рассмотрении жалоб на закупки антимонопольными органами. В этих материалах обращалось внимание на то, что ни Минфин России, ни ФАС России не наделены полномочиями по разъяснению законодательства, а значит их письма не наделены нормативными свойствами.

Тем не менее, специалистам по закупкам хорошо известно, что территориальные органы ФАС России при вынесении решений по жалобам продолжают опираться на письма Центрального аппарата ФАС России. А в некоторых случаях такие письма становятся единственным основанием для принятия решения.

В этой связи обратим ваше внимание на аргументацию отдельных судов, рассматривающих дела по обжалованию решений антимонопольных органов.

Пример 1: Заказчик обжаловал решение антимонопольного органа, в соответствии с которым внесение заказчиком в проект договора третейской оговорки (конкретного постоянно действующего третейского суда) было признано нарушением требований Закона о третейских судах и Закона о закупках.

В обоснование решения антимонопольный орган сослался на письмо ФАС России от 28.12.2015 года № АЦ/75923/15, в котором отмечается, что соглашения о передаче в третейские суды споров, возникающих из договоров, заключенных в результате проведения закупочной процедуры в соответствии с Законом о закупках, являются недействительными.

Позиция суда: Арбитражный суд г. Москвы в решении от 28.06.2022 по делу № А40-23475/2022 признал незаконным решение антимонопольного органа. Судом отмечено следующее.

Содержание письма ФАС России от 28.12.2015 № АЦ/75923/15 явилось основанием для удовлетворения жалобы ООО «Петролиум Трейдинг». Данное письмо по своему содержанию рассчитано на многократное применение в отношении неопределённого круга лиц. Таким образом, ФАС России через вышеуказанное письмо фактически осуществило нормативно-правовое регулирование вопроса законности применения третейской оговорки в договорах, заключаемых по результатам конкурентных процедур, проводимых в рамках 223-ФЗ.

Однако данное письмо не было зарегистрировано и опубликовано в порядке, установленном Указом Президента РФ от 23.05.1996 №763, следовательно, позиция, изложенная в нем не может быть положена в основание принятого по делу заинтересованным лицом решения.

Кроме того, условие проекта договора о том, что все споры, разногласия или требования, возникающие из договора, подлежат разрешению в третейском суде, не нарушает требований статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку данное условие договора является одинаковым для всех участников процедуры закупки и не создает отдельным участникам преимущественных условий участия в процедуре закупки.

Пример 2: Заказчик обжаловал решение ФАС России, в соответствии с которым внесение заказчиком в проект договора третейской оговорки (конкретного постоянно действующего третейского суда) было признано нарушением Закона о закупках.

Позиция суда: Арбитражный суд Московского округа в Постановлении от 01.12.2022 по делу № А40-289482/2021 оставил без изменения решения нижестоящих судов, которым оспариваемое решение антимонопольного органа было признано незаконным. Судом отмечено, в частности, следующее.

Суды правомерно отклонили ссылки ФАС России на собственные разъяснения, изложенные в письме от 28.12.2015 № АЦ/75923/15, которые основаны на пункте 3 статьи 5 Закона о третейских судах, утратившего силу в связи с принятием Закона об арбитраже, и на письма от 25.01.2019 № МЕ/5119/19 и от 28.02.2022 № ПИ/15498-ПР/22, которые отсутствуют в справочных правовых системах, ввиду чего не представляется возможным установить их содержание. #223фз

⚖️ Неправомерно отклонять заявку при отсутствии документального подтверждения недостоверности

В Московское УФАС России поступила жалоба ООО «ФЕРУМ СБ» на действия АО «СО ЕЭС» при проведении конкурса в электронной форме на оказание услуг по техническому обслуживанию и текущему ремонту оборудования системы пожаротушения в зданиях АО «СО ЕЭС».

Заказчик посчитал, что заявитель представил в составе вторых частей заявок подложный договор, поскольку дата создания общества, исходя из сведений ЕГРЮЛ, 15.06.2021, в то время как спорный договор для оценки датирован 01.04.2021.

Кроме того, выполнение работ по такому договору требовали наличия лицензии МЧС России, которая на дату выполнения соответствующих работ у заявителя отсутствовала.

Комиссия пришла к выводу о неправомерности действий заказчика и несостоятельности заявленных доводов. Закупочная комиссия заказчика не может подменять функции уполномоченного органа, осуществляющего контроль за исполнением лицензионных требований при выполнении работ, оказании услуг, требующих у исполнителя, подрядчика наличия соответствующих разрешений, в качестве которого выступает МЧС России.

Также закупочная комиссия заказчика не может осуществлять проверку представленных для оценки договоров на предмет их действительности и выполнимости с учетом имеющихся у участника разрешений, поскольку указанный договор не признан недействительным в судебном порядке.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган указал, что у заказчика отсутствовало документальное подтверждение предоставления недостоверных сведений заявителем.

Комиссия Управления признала жалобу обоснованной, выявила в действиях АО «СО ЕЭС» нарушение Закона о закупках* и выдала предписание о пересмотре заявок.

Заказчик с решением Управления не согласился и оспорил его в судебном порядке. Решением Арбитражного суда г. Москвы выводы комиссии Управления были поддержаны**. #223фз

* пункта 2 части 1, части 6 статьи 3 Закона о закупках
** дело № А40-272860/2023

Сервис оценки юрлиц в личном кабинете налоговой изначально не подходит для закупок по 223-ФЗ

ФНС разъяснила, можно ли использовать сервис оценки юридических лиц в личном кабинете при закупках по закону 223-ФЗ.

В письме от 13.02.2024 № 3Г-2-31/1941@ налоговики указали, что соответствие 27 критериям выписки из сервиса изначально не является законодательно установленным требованием к юрлицам. Если организация выступает в качестве заказчика в рамках 223-ФЗ, такая преддоговорная проверка через сервис ФНС может быть закреплена в положении о закупках.

Заказчикам при заключении контрактов на проектную документацию, инженерные изыскания или строительство лишь рекомендовано использовать сервис оценки для получения достоверных и актуальных сведений о финансово-хозяйственной и иной деятельности потенциальных подрядчиков.

Возможность заказчика предусмотреть в положении о закупке и иной вытекающей из него документации требование о соответствии участников закупки каким-либо критериям оценки не противоречит 223-ФЗ.

При несогласии с результатами оценки в сервисе юрлицо может направить в налоговый орган запрос о корректировке сведений. #223фз

Источник: klerk.ru

⚖️ Заказчик, в отношении которого введены санкции, может проводить неконкурентные закупки

Документ: Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 09.02.2024 по делу № А43-10003/2023 (решение в пользу предпринимателя)

Участники дела: ОАО «РЖД» против Нижегородского УФАС России

Резюме эксперта: Суды сошлись в едином мнении о правомерности проведения неконкурентного конкурса в рамках Закона № 223-ФЗ. Суды напомнили, что заказчик, в отношении которого введены санкции «недружественными» государствами, может проводить в том числе неконкурентные закупки, информация о которых не вносится в ЕИС.

Таким образом, факт размещения информации о спорной закупке лишь на сайте оператора электронной площадки указывает на ее неконкурентый характер, а наименование закупки не может свидетельствовать об обратном.

Обстоятельства дела: «РЖД» провело конкурс в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по оценке имущества. Извещение о конкурсе и документация в ЕИС не размещались, закупка была неконкурентной. Нижегородское УФАС России признало общество нарушившим п. 2 ч. 17 ст. 3.2 Закона № 223-ФЗ. По мнению регулятора, проводимая закупка являлась конкурентной, поскольку в силу Положения о закупках открытый конкурс относится к конкурентным закупкам, и поэтому извещение о его проведении должно быть размещено в ЕИС.

Компания оспорила решение антимонопольного органа в суде.

Суды двух инстанций признали решение незаконным.

УФАС подало кассационную жалобу.

🔻Решение кассации и его обоснование:

Кассация оставила в силе принятые по делу судебные акты, поддержав выводы нижестоящих инстанций:

● в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 06.03.2022 № 301 «Об основаниях неразмещения в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд сведений о закупках товаров, работ, услуг, информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми заключены договоры» и письмом Минфина России от 14.03.2022 № 24-03-08/18813 заказчики, в отношении которых иностранными государствами введены санкции и ограничительные меры, обязаны не размещать в ЕИС сведения о закупках;
● в рассматриваемом случае закупка не являлась конкурентной ввиду того, что в ЕИС отсутствовало извещение, оно было опубликовано только на сайте электронной площадки. Это не позволяет признать закупку конкурентной (несмотря на то, что она так именуется), поскольку не выполняется одновременное соблюдение условий, предусмотренных ч. 3 ст. 3 Закона № 223-ФЗ;
● УФАС вынесло решение с учетом наименования проводимой закупки в ее буквальном истолковании, но без учета положений Постановления № 301. #223фз

Источник: cljournal.ru

Сервис оценки юридических лиц: разъяснения ФНС для заказчиков по Закону N 223-ФЗ

По мнению ведомства, в положении о закупке и иной документации можно закрепить условие о том, что участники должны соответствовать в том числе критериям оценки сервиса ФНС. Это не противоречит Закону N 223-ФЗ.

Исключение — конкурентные закупки среди СМСП, при которых заказчик ограничен в требованиях к контрагентам.

Напомним, сервис оценки ФНС создан на базе личного кабинета налогоплательщика-юрлица, чтобы минимизировать риски заключения договоров с проблемным исполнителем. Любая организация вправе пройти проверку, получить выписку с данными о своем финансово-хозяйственном состоянии и предоставить ее заказчику. #223фз

Документ: Письмо ФНС России от 13.02.2024 N ЗГ-2-31/1941@

© КонсультантПлюс

⚖️ О должной осмотрительности при оценке заявок

Суть дела: участник закупки оспорил установленное заказчиком требование об обязательном предоставлении участником Закупки копий документов, подтверждающих оплату по договору и/или копий платежных поручений об оплате денежных средств по договору в рамках оценки по подкритерию «Опыт участника».

Жалоба была признана обоснованной; антимонопольный орган мотивировал свое решение тем, что данное требование "ограничивает количество участников закупки, поскольку в случае наличия у участника закупки соответствующего опыта, подтвержденного исключительно актами об оказании услуг, либо актами о сдаче-приемки оказанных услуг, но без проведения оплаты со стороны заказчика, такой участник лишается права на участие в такой закупке". Заказчик обжаловал решение антимонопольного органа в суде.

Позиция суда: Платежное поручение, как документ, подтверждающий факт выполнения работ, подтверждает так же и факт принятия выполненных работ контрагентом на сумму, указанную в платежном поручении, то есть свидетельствует о бесспорном принятии выполненных обязательств на указанную сумму. В то же время факт выполнения обязательств по договору, подтвержденный только актом выполненных работ, в случае недобросовестного поведения стороны договора может быть оспорен в судебном порядке.

Более того, по смыслу п. 1 письма ФНС России от 24.01.2014 № ЕД-4-15/1121@ в акте выполненных работ не нужно отражать изменения стоимости при наличии корректировочного счета-фактуры. Исходя из этого, в случае предоставления участником в подтверждение наличия опыта выполнения работ только акта выполненных работ заказчик лишен возможности узнать корректную сумму выполненных обязательств для начисления баллов в рамках соответствующего подкритерия.

Таким образом, акт о выполнении работ фиксирует исключительно факт приемки работ, подтверждая исполнение обязательств только со стороны подрядчика. В свою очередь платежные документы подтверждают не только факт приемки работ, но и факт бесспорной оплаты выполненных работ со стороны заказчика. Установление оспариваемого перечня документов для оценки по критерию «Опыт участника» обусловлено проявлением Заказчиком должной осмотрительности.

Для выявления в результате закупочных процедур лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов, необходимо исключить возможность фальсификации документов участниками, в том числе по подкритерию оценки «Опыт участника».

Таким образом, установление требования о предоставлении документов, подтверждающих оплату по договорам, участниками закупки в составе заявки обусловлено в первую очередь проявлением ОАО «РЖД» должной осмотрительности при выборе контрагента по результатам закупки, поскольку, как указано выше, наличие такого опыта невозможно подтвердить только актами о выполненных работах.

В соответствии с письмом Минфина РФ от 23.12.2016 № 03-01-10/77642 «О критериях должной осмотрительности при выборе контрагента» налогоплательщик в целях проявления должной осмотрительности при заключении гражданско-правовых сделок вправе самостоятельно определять способы выявления неблагонадежных контрагентов. Непроявление должной осмотрительности в выборе контрагентов влечет административные, налоговые и иные риски для финансово-хозяйственной деятельности Заказчика.

Таким образом, решение антимонопольного органа в обжалуемой части не соответствуют требованиям действующего законодательства. #223фз

Документ: Постановление 9 ААС от 28.03.2024 по делу № А40-185619/2023

Источник: 223-expert.ru

Неконкурентные способы закупок по Закону 223-ФЗ: риски злоупотреблений – А.В. Кугин, ФАС

В новом выпуске видеорубрики «Просто о сложном» заместитель начальника отдела контроля торгов отдельных видов юридических лиц Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России Александр Кугин рассказывает о возможных злоупотреблениях заказчиков, работающих по Закону № 223-ФЗ, при проведении закупок неконкретными способами.

Отдельный акцент в выступлении сделан на заказчиках, в отношении которых были применены санкции недружественных государств. #223фз

✅ Вопросы и ответы по законодательству о корпоративных закупках (Закон № 223-ФЗ)

❓Условие о передаче спора в третейский суд может быть включено в договор по Закону № 223-ФЗ?

По мнению ФАС России (письмо от 07.04.2023 № МШ/26277/23) заказчик вправе включить в проект договора условие о возможности передачи спора заинтересованной стороной в третейский суд только при одновременном наличии альтернативного условия о возможности рассмотрения такого спора арбитражным судом.

❓Вправе ли заказчик закупить российское программное обеспечение у разработчика как у единственного поставщика?

Вправе, если это предусмотрено его положением о закупке. Минфин России, ФАС России и Минцифры России в письме от 13.03.2024 № 24-00-07/22259, СК-П11-22106, ПИ/20386/24 также выразили мнение, что в положении о закупке заказчик может предусмотреть такую закупку у единственного поставщика.

❓Есть ли ответственность за нарушение сроков оплаты по договорам по Закону № 223-ФЗ?

Да, ч. 9 ст. 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена ответственность за нарушение сроков оплаты по договорам, заключенным с субъектами МСП (на должностных лиц – 30–50 тыс. руб., на юрлиц – 50–100 тыс. руб.).

❓Заказчики для осуществления закупки иностранного автомобиля также должны получать разрешение в Минпромторге России?

Нет, так как требования постановления Правительства РФ от 30.04.2020 № 616 на закупки по Закону № 223-ФЗ не распространяются. #223фз